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保全与执行新悟



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一、 诉讼保全


1、  为什么采取诉讼保全措施?


诉讼保全的理由:我们学习民事诉讼法,烂熟于心的申请诉讼保全的理由是,为了防止被告转移财产,保证生效判决得以顺利执行。2012年修订的民事诉讼法第100条改变为“使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”。作为律师,我体会到的很重要的其他申请保全的原因或者理由,是被告有多个债权人,采取保全措施可以在多个债权人之中获得先机。很多地方法院规定,采取措施申请保全、积极查找财产线索的当事人可以在参与分配程序中比其他债权人多分15%-20%。


有担保物权的债权人具有优先权;已经进入执行程序的债权人已经在程序上领先其他未进入执行程序的债权人(这个程序上的领先可能在时间上要领先1年左右),刚刚准备起诉的债权人如何后发制人,变落后为先进呢?采取保全措施是后发制人的秘诀之一。


案件进入执行程序,法院在处理执行财产时,尊重首封,即使首封的债权人没有进入执行程序,仅是保全阶段,其他已经进入执行程序的法院不得重复查封,其他债权人才能按照先后轮候。满足首封债权人的请求后, 其他债权人才能参与执行分配。


2、 保全担保的形式


传统的保全担保的形式包括现金,实物、担保公司保函,从2015年开始增加了保险公司的保函。最高人民法院2016年年底正式出台司法解释,确立了保险公司保函在诉讼保全担保中的合法地位,极大地推动了诉讼保全的开展,降低了保全的门槛,让当事人保全不再难。


3、 采取诉前保全还是诉讼中保全?


听起来还是诉前保全更好。但是,实践中有些法院对诉前保全的要求非常严格,办起来时间长,反不如诉讼中保全高效。北京市高院规定诉前保全不得采用诉讼保全责任保险的保函做担保,限制了当事人诉前保全的担保形式。实践中变通的方法是立案时跟窗口法官说诉讼中保全,让承办法官在向对方送达起诉书之前保全,这样,诉讼中保全起到诉前保全一样的效果。


4、 保全时没有财产线索怎么办?


过去,法院通常在当事人提出保全申请时提供被告财产线索,现在,民事诉讼法并没有要求财产保全的申请人提供被告的财产线索,最高人民法院在司法解释中已经规定保全时,人民法院应依法采取查控措施。地方各级法院在利用人民银行总对总的查控平台时,只需把查控的依据写明为  保全查封,就可以利用人民银行的庞大网络查询、查封、冻结被告的银行账户,查控被告的房产等资产。


5、 财产所在地法院可以受理财产保全


2012年民诉法规定,财产所在地法院可以受理财产保全,执行案件也可以到财产所在地法院申请执行。这对于涉外仲裁案件非常有效,尤其是域外仲裁机构作为仲裁机构,而被申请人在中国大陆有财产,当事人就可以在中国法院申请财产保全,有效保护自身利益。


二、 执行


1、财产所在地法院可以作为执行法院。


2、法院受理后6个月不执行,当事人可以申请上级法院强制执行。


3、后进入执行程序的普通债权人如何打破僵局?


没有优先权的普通债权人发现被申请人已有多个已经进入执行程序的债权人,被执行人财产不足以分配时,可以依法提起破产申请,这样债权按比例清偿,而非按查封先后清偿。


个人体会,还是要发挥当事人自己的主观能动性,积极查找被执行人的财产线索,在诉讼阶段申请保全,在执行阶段积极与被执行人协商,执行和解。


4、执行中可以申请法院限制被执行人高消费,被执行人是单位的,适用于单位的法定代表人、负责人、实际控制人。


5、严格限制被执行人的变更,夫妻以离婚方式转移财产逃避债务的,不能追加配偶为被执行人,要另行起诉。防止执行权的滥用,防止不经审判损害第三人合法权益。


6、如何对抗地方保护?


如果一审阶段法院有地方保护,上诉后,在二审申请财产保全,保全由二审法院实施,避免一审法院的地方保护。这个道理与民事诉讼法规定的执行案件受理后6个月不执行,当事人可以申请上级人民法院强制执行是一个道理。



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作者简介

刘春,中国政法大学法学学士、法学硕士、美国伊利诺伊理工大学芝加哥肯特法学院LL.M.。1994年起开始律师执业。北京市中闻律师事务所权益合伙人, 诉讼保全责任保险法律风险控制专家团队负责人。擅长处理重大疑难复杂经济、刑事案件,至今成功代理多起无罪辩护案件。现任北京市政府农村工作委员会法律顾问;全国专业标准化技术委员会委员;北京市法学会首都高级法律法学人才库入库专家;北京市律师协会合同法专业委员会副主任、北京市房地产法学会理事。北京市优秀留学归国律师。



主要联系人
刘春 监事
合伙人

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