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“一元购”业务模式之合规风险分析

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日前,国务院互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室下发《关于网络“一元购”业务的定性和处置意见》(整治办函[2017]78号,以下简称《定性和处置意见》),这是自对互联网金融借贷P2P业务进行规范调整以来,对另一种互联网金融业态进行的专项治理意见。笔者就该业务模式的合规风险作一剖析,以期引起经营相关业务机构的重视。


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                                             网络“一元购”的经营模式


所谓网络“一元购”业务,是将一件商品平分成若干1元金额的“等份”,通过互联网平台出售,购买者可以购买其中的一份或者多份。当所有“等份”售出后,以抽奖方式从购买者中抽取幸运者获得此商品,其他购买者的认购资金不予退还的销售模式。参与者存在获得较大利益的机会,但也承担了损失全部本金的风险。


比如某互联网平台经营一元购业务在平台上展示各种商品包括手机、手表、家用电器甚至小汽车每个商品按照其售价以一元为份额分成若干等份用户每次用 1 元购买一个份额随机获得了一个号码商品份额全部售完后用户将手中获取的号码按照平台设定的开奖规则进行抽奖得到幸运号码的用户就可以获得该商品。这个用户可能花了1元就得到了该商品但更多用户花了远不止1甚至可能超过商品价格的代价才获得该商品。


此种业务模式产生伊始,作为互联网金融创新的一种方法,由于能在很短时间内充分吸引大量网络用户购买商品,有效刺激商品的销量,备受业内关注,可谓风靡一时。随着诸多商家的竞相效仿,该业务模式的弊端也逐渐暴露,很多网络用户深陷其中,出现巨额亏损,被网民和法律专家质疑为“赌博式营销”,使人们对这一商业模式开始重新进行审视。


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                                    “一元购”业务存在的主要合规问题


剖析“一元购”业务的性质,实际上是由经营商家与网络用户之间签订的平台服务协议的性质所决定的。按照合同法理论,这类服务协议符合射幸合同的性质和特点。所谓射幸合同,是指当事人一方是否履行合同义务有赖于偶然事件发生的合同。这种合同的效果带有不确定性。在我们国家,最典型的射幸合同是保险合同。


在合同的有效期内,如发生保险标的的损失,则被保险人从保险人那里得到的赔偿金额可能远远超出其所支出的保险费,反之,如果无损失发生,则被保险人只能付出保费而无任何收入。所以,射幸合同最大的特点,就是作为合同的标的是一种“希望”或者说是“幸运”,“一元购”业务符合这一性质和特点。作为登陆“一元购”业务平台的网络用户,签订服务协议后通过投入资金,购买到的正是一种获得标的商品的希望和机会。“射幸合同”的性质,决定了“一元购”业务有别于众筹或者有奖销售。


 所谓“众筹”,是指通过互联网方式发布筹款项目并募集资金。众筹的主要特点是:有一个众筹的商业项目、大众是投资者,但众筹平台和投资者签订的协议可能是合伙协议,也可能是借款协议,所以“一元购”不是众筹业务。至于“有奖销售”,则是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为。有奖销售包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。但不论何种形式的有奖销售,商品提供者和购买者之间形成的是买卖合同,提供奖励是合同的附加义务,因此“一元购”也不同于有奖销售。随着《定性和处置意见》的出台,“一元购”业务面临的合规风险日益增大,内容主要包括:


1、违规经营风险

基于对“一元购”业务属于“射幸合同”的性质分析,作为该项业务的经营者,对其经营资质的要求肯定比较高。比照保险机构和彩票发行机构的资质和成立程序,一元购业务的经营者必然会面临一个工商机关加强资质管理和经营资格审批的问题。

 

2、刑事法律风险

从“一元购”业务特点看,可能涉嫌的犯罪包括:“非法经营罪”(《刑法》第225条)、“诈骗罪”(第266条)、“赌博罪”(第303条)。其中,“非法经营罪”主要针对违反国家规定的扰乱市场秩序的经营行为,随着政府对“一元购”业务监管力度的不断加大,业务的经营门槛必将提高,非法从事此类业务可能受到涉嫌非法经营罪的指控。


“诈骗罪”主要是指经营机构以“一元购”为名行“诈骗”之实,提供商品的中奖机会仅仅是个幌子,真实目的是为了骗取用户资金。至于赌博罪,根据《刑法》第303条,该罪要求以营利为目的,有聚众赌博的行为,“一元购”业务表面上是销售商品,但实际是出售一种中奖机会,如果商品价值过高,则成为了一种变相赌博行为。《定性和处置意见》出台之前,司法实践中很少将这类行为作为赌博罪来处理,随着《定性和处置意见》对“一元购”定性的明确导向,相信未来会出现更多以赌博罪处理的案例。

 

“一元购”业务合规发展的几点意见


“一元购”业务的合规风险,究其本质是一种商业模式或者服务产品的合规风险。随着互联网时代的到来,产品合规的问题日益突出,它直接关系到经营企业是否能够立足,对这类违规行为的整治也直接导致企业是否继续存续的问题。


从《定性和处置意见》中的定性意见和下一步清理整顿要求看,目前仍然是部分网络“一元购”业务涉嫌赌博或诈骗,而不是所有的“一元购”业务都被一棍子打死,所以整顿的首要原则是“准确定性处置”,对其中利用网络“一元购”从事赌博活动或涉嫌诈骗的违法违规行为,要依法予以打击处理,对其中涉及大规模群体性维权事件的“一元购”业务,更是清理整顿的重中之重。


据此,结合《定性和处置意见》提出的清理整顿要求,笔者就“一元购”业务的合规性提出以下几点意见,供经营企业参考:


(一)经营商家要做好对用户的风险提示,像提醒“吸烟有害健康”那样,减少用户购买的投机色彩;


(二)网络平台展示的商品价值不宜过高,建议商品最高价值不宜超过五千元;


(三)比照保险合同,经营上级需加强对“一元购”平台服务协议中特别条款的提示和对购买者的告知,确保合同权利义务对等;


(四)要公开抽奖规则,保护用户的知情权;


(五)加强对财务资金管理,确保用户资金进入公司对公账户,不能进入公司内部的任何个人账户,以防出现侵占、挪用等犯罪行为的发生。


《定性和处置意见》出台后,对网络“一元购”业务的监管导向更加明确,但作为一种业务模式和网络产品,其合规性标准仍不明朗,业务还处于监管的灰色地带。为此,笔者建议,对于经营一元购业务的商家,总的原则应当稳健审慎,切忌大干快上,控制好商品价值大小、业务规模和数量,经营行为确保公开透明,及时化解可能出现的群体性事件,真正做到依法合规经营。 


以下为国务院下达文件1.webp.jpg

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作者简介


杨凯律师,中闻所执委会主席及权益合伙人、党支部书记,兼商业合规部主任。毕业于山东大学法学院,法学学士,清华大学法学院民商法专业研究生。现任北京市东城区律师协会理事、业务指导与教育培训委员会主任;北京市第十届律师协会代表,北京市律师协会申请执业人员管理与考核工作委员会副主任,北京市律师协会促进北京法治研究会委员;实习律师集中培训讲师团讲师。北京市旅游行业协会常务理事、律师专家顾问团副团长。主要业务领域包括:金融证券、房地产和建设工程、公司法律风险防控、公司并购、民商事仲裁及诉讼等。



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作者简介
姜先良律师,毕业于中国人民公安大学,获法学学士学位、刑法专业硕士学位,曾任北京市第二中级人民法院法官、中央金融企业和世界五百强企业高级合规主管。现任北京市中闻律师事务所合伙人,商业合规与公司治理业务部副主任,主要业务领域:刑事辩护、企业合规与风控、金融不良资产处置。




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