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律师起诉工商总局:“阿里白皮书”怎么就没了法律效力?

题记:

国家工商行政管理总局与中国电子商务巨头阿里巴巴的“纷争”,随着北京市第一中级法院的一纸受理案件通知书再起波澜。北京中闻律师事务所主任吴革律师,因国家工商总局在阿里巴巴事件中侵犯其知情权,将国家工商总局诉至公堂。本文作者林致达是中闻律师事务所合伙人律师、中闻所行政与国家赔偿业务部成员,也是吴革诉国家工商总局案的代理律师。

伴随工商总局和阿里巴巴之间的争与和,《行政指导白皮书》先是迟延出现,后又很快被收回,吴革律师从公益出发申请工商总局公开其行为依据,总局作出答复称不应公开。在这个过程中,工商总局有主动公开和依申请公开两个行为,这两个行为又体现着如下问题:什么是政府信息、免于公开范围、主动公开与申请公开的关系、区分处理、过程信息、滥用职权、主动公开行为的可诉性。只有弄清其中的这些问题,才能正确评价工商总局信息公开行为的合法性。

第一部分、工商总局的依申请公开行为

在早前的128日,国家工商总局曾在其官网发布“白皮书”批评阿里巴巴旗下淘宝网和阿里巴巴平台网店存在大量假烟假酒、假名牌包等违法商品。

1月30日,国家工商总局发言人正式表态,称1月28日工商总局网监司发布的“白皮书”文章并非白皮书,实质是行政指导座谈会会议记录,不具有法律效力。

国家工商总局此举使得阿里巴巴股价应声下跌逾10%,阿里巴巴蒸发330亿美元市值。

2015年2月1日,吴革律师申请公开的政府信息是:一是作出白皮书的依据;二是公布白皮书的依据;三是收回白皮书的理由及根据;四是宣称不具备法律效力的法律根据。归纳一下,吴革律师申请的是行政行为的依据。行政行为是指享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。[i] 结合人民法院行政诉讼的司法实践[ii],我认为行政行为的依据可以分为组织法依据、行为法依据和事实依据。

2015年2月25日,工商总局对吴革律师的申请做出了一个笼统的答复:“……你申请公开的有关信息,不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》规定应当公开的政府信息”。我认为这个答复不符合法规规定。这个行政纠纷涉及政府信息公开诉讼的几个理论点:

一、什么是政府信息

根据《政府信息公开条例》第二条规定,“该条例所称政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的,以一定形式记录、保存的信息”。从该定义出发,有四个要件[iii]:第一、政府信息产生的主体是行政机关;第二、政府信息是产生在行政机关履行职责的过程中的;第三、政府信息产生方式是,行政机关自己制作或从其他国家机关、企事业单位等组织或个人处获得的;四、政府信息是以一定形式记录或保存下来。从这个定义看,吴革律师所申请的信息中,事实依据和部分行为法依据,应当是政府信息。

作出《白皮书》的事实依据是政府信息。《白皮书》第一段清晰写明:“行政指导工作小组对阿里巴巴集团将要进行的行政指导工作作了预先准备和研究”第三段写明:“网监司工作人员依据《网络交易管理办法》等相关法律法规,针对阿里系网络交易平台淘宝网和天猫商城在主体准入、商品销售、交易行为管理等方面长期存在的违法问题进行了详尽分析和总结,指出了5个方面19个问题”。准备什么?研究什么?分析分析?总结什么?必然是体现阿里系网络交易平台所存在的5个方面19个问题的事实材料,这些事实材料也许是工商总局自己搜集保存的,也许从其他组织包括其下级工商行政管理部门调取的材料信息,然后才能总结出5个方面19个问题,现有的部门规章规定了这样的搜集或上报材料的途径[iv],这搜集上报是工商行政管理部门的职权。这些事实材料是在工商总局行使行政指导职权过程中制作或获取的。这里会有疑问:是否会记录保存下来?《工商机关行政指导工作规范》第十六条规定:“行政指导实施完成或者终止后,工商行政管理机关应当将行政指导文书、相关批准文件及记录文书、证据材料等及时收集、整理、立卷归档。”从这条可以看出,以上所提到的事实材料是会被记录归档的。这些事实依据是政府信息。

并且由此可以看出,在吴革律师申请公开这些事实依据的时候,是无需对它们进行汇总、加工或重新制作的,因为这些事实依据应当在申请六个月之前,就已经经过收集和整理,并且归档。工商总局适用《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开的意见》(国办发(2010)5)号,是适用规范性文件错误。

二、政府信息以公开为原则,不公开为例外

我国政府信息公开制度是“以公开为原则,不公开为例外”,例外情况有:公开政府信息不得危及“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”,不得公开涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息。吴革律师所申请的信息并不涉及以上情形,排除了例外情形,应当公开所申请的政府信息。而工商总局答复称:“……你申请公开的有关信息,不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》规定应当公开的政府信息”,我认为这是适用法规错误。

三、依申请公开和主动公开的关系

根据《政府信息公开条例》的规定,信息公开的两种方式是依申请公开和主动公开,两者在启动主体、制度功能、提供途径存在区别,但是二者又能相辅相成和相互转化。[v]根据《信息公开条例》第九条,反映行政机关职能和办事程序等事项的,是属于主动公开的政府信息范围的。不可否认,吴革律师所申请的信息含有这些信息,如行为法依据。总局进行该行政指导行为,想必一定会依据《关于工商行政管理机关全面推进行政指导工作的意见》和《工商行政管理机关行政指导工作规则》,如果工商总局认为这些是属于主动公开的政府信息,根据《信息公开条例》第二十一条的规定[vi],应当告知申请人获取这些政府信息的方式和途径。而工商总局笼统地作出答复称,都不属于应公开的政府信息,这是不符合法规规定的。

四、过程信息

这点是要解决关于“批准文件”的问题。《工商行政管理机关行政指导工作规则》第二十条规定,“工商行政管理机关实施重大行政指导,应当对实施该行政指导的必要性、合法性、可行性等进行分析,并经工商行政管理机关负责人或者行政指导工作领导机构批准。”这个批准是要形成政府信息的。这样的行政机关内部或之间的批准文件往往被称为“过程信息”。

过程信息,指行政机关在作决定之前的准备过程中形成的文件。很多国家将过程信息列入免于公开的范围,目的是保护行政机关内部充分的交流和讨论。我国《政府信息公开条例》并没有将过程信息列为免于公开的范围。但是,《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发(2010)5号)规定:“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息,一般不属于《条例》所指应当公开的政府信息。”此规定一出,就受到研究者的诟病,因为其只强调不予公开的一面,过于片面。研究者进而提到该规范性文件在行政诉讼中的效力问题,指出该规定既不是法规也不是规章。确实,在我国司法实践中,此问题也不是一刀切。作者总结分析了北大法宝收录的115个政府信息公开行政诉讼司法判例后,就此问题总结一个规律:该信息丧失过程性(或终局行为已经作出)并且该信息与申请人存在利害关系,在这种情况下,人民法院一般会支持原告的主张。最高人民法院发布的2013年度政府信息公开十大案例中的“姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案”也体现了这一司法规律。

本案中,工商总局内部的这个批准文件,作为吴革律师所申请的政府信息之一,应予公开。因为申请时,其过程性已经丧失,行政指导行为已经结束,如果不公开则侵犯吴革律师的知情权,故应予公开。

五、区分处理。

美国于1966年制定的《信息自由法》,列举了九项免除公开的情况,除此之外,行政机关必须公开一切政府文件。但是,对于在一份文件同时出现应当公开与免于公开的情形,该法律没有规定如何处理,因此在遇到这样的情况时,行政机关往往会以免于公开理由拒绝公开。《信息自由法》的“1974年修正案”解决了这一问题。该修正案要求,“可以公开的信息和免于公开的信息同时出现在一个文件中时,行政机关在删除不予公开的部分以后,应公开其余部分”。

我国《政府信息公开条例》也采用了这一原则,第二十二条规定:“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容,但是能够作区分处理的,行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容”经过以上四点的分析,吴革律师申请的政府信息含有不同情况:白皮书作出的事实依据和工商总局内部批准文件是应当公开的信息;行为法依据如果属于主动公开范围,工商总局应当告知获取的途径和方式;总局如果认为组织法依据如宪法不属于政府信息,应告知这不是政府信息;如果总局在行政指导时确实违反其工作规程,没有对部分事实依据整理归档,也应当将整理的部分予以公开,至少应将行政指导座谈会会议记录(这是白皮书的事实依据)公开。工商总局笼统的答复有违该条规定。

第二部分、工商总局对白皮书的主动公开行为

2015年1月28日,工商总局通过媒体发布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》,2015年1月30日,就收回了。我认为公布、收回白皮书的行为是主动公开政府信息的行为。有三个问题。

第一、没有及时公开。依据《政府信息公开条例》的相关规定[vii],属于主动公开的政府信息,应当在政府信息形成20个工作日内予以公开。而工商总局在行政指导座谈会发生的2014年7月16日之后的2015年1月28日在其官网上公开,有违该条规定。

第二、滥用职权。滥用职权是指行政机关行使职权时背离法律、法规的目的,背离基本法理,其所实施的具体行政行为虽然形式上在其职权范围之内,但其内容与法律、法规设定的该职权的用意相去甚远。常见的表现形式有反复无常和故意拖延等等。[viii]工商总局时隔半年后将白皮书或座谈会记录公布,不符合正常逻辑或一般理性,不符合《信息公开条例》的相关规定。令人不难注意的是,总局公开白皮书正值其与阿里巴巴争论初始阶段,公布的前一日,淘宝官方微博转发“一个80后淘宝网运营小二心声”的文章,指出总局“吹黑哨”。1月30日,该白皮书在其官网上就不见了[ix],随即,新闻发言人称:“白皮书不具有法律效力”。这种做法或逻辑是常人难以理解的。

《信息公开条例》关于信息公开的目的在于保障权利人的知情权和促进依法行政[x]。我认为该主动公开的行为有违这样的法规目的。工商总局主动公开行为中滥用职权。

第三、该主动公开行为的可诉性。理论界曾经对这个问题有不同观点。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第三条是这样规定的:“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务,直接向人民法院提起诉讼的,应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的,可以向人民法院提起诉讼。”有人就此提出这样的方法:先向工商总局申请公开《白皮书》,不管工商总局怎样答复或者不予答复,然后,径行向法院起诉工商总局,要求法院对工商总局的主动公开行为进行审查。如果这样做,会被法院驳回起诉,已有这样的判例:关和瑜诉国家食品药品监督管理局,一审:北京市第一中级人民法院(2011)一中行初字第2361号,二审:北京市高级人民法院(2012)高行终字第75号。所以,从目前的情况来看,无法将工商总局的主动公开白皮书的行为纳入司法审查程序中去。

综上所述,工商总局的主动公开行为很难进入司法审查范围,但是对其依申请公开行为,吴革律师从公益角度出发,对工商总局提起行政诉讼,工商总局也将面临对其行为的司法审查。在社会各界对本案高度关注的情况下,我们的这次公益行动对推动工商总局依法行政和提高其自身公信力意义重大。

[i]《行政法与行政诉讼法》(第二版)》姜明安主编 P175

[ii]《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条。

[iii]《政府信息公开判例百选》李广宇著,人民法院出版社P182-185

[iv]《流通领域商品质量抽查检验办法》第二十三条规定:“省级工商行政管理部门应当定期向当地政府和国家工商行政管理总局报送抽检工作分析报告。”

[v]《政府信息公开判例百选》李广宇著,人民法院出版社,P159-161。

[vi]《政府信息公开条例》第二十一条:“对申请公开的政府信息,行政机关根据下列情况分别作出答复:(一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;……”

[vii]《政府信息公开条例》第十八条:“属于主动公开范围的政府信息,应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的,从其规定。”

[viii]《行政法学》北京大学出版社罗豪才湛中乐主编P558

[ix]http://tech.sina.com.cn/i/2015-01-29/doc-ichmifpx6041068.shtml    2015年5月26日访问。

[x]《政府信息公开条例》第一条:“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。”

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