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谈陈贺论战中的唐吉可德现象 ----兼论中国司法职业化与民主化的关系

谈陈贺论战中的唐吉可德现象

----兼论中国司法职业化与民主化的关系

我国当代的司法改革同我国其他体制改革一样,经常性地进三步退两步。实际上这也毫不为奇。唐德刚先生在讲述我国整个国家转型时鲜明的指出,从1840年开始的这一场以外力为推动力量的被动式改革就像是在穿越一个“历史三峡”,其时间至少要用200年至2040年[1]。这个伟大进程中,充斥着无数的思潮或观点的汇聚与交锋,最终引领我们这个民族不断深化认识,从而更加从容地驾驶这艘历史巨轮顺利通过“历史三峡”。作为法律学人,笔者关注司法改革理论论战,而在诸多司法改革理论论战中有个非常引人注意而又似是而非的重大理论问题始终困扰着我们,这就是“司法权行使的路线问题”,亦即司法权在行使过程中到底是应该强调建设司法的独立的、专业化的司法队伍即由专业法官独立判案[2]还是应该强调司法的大众化即由人民充分直接参与并依照良心以“常识、常理、常情”(以下简称“三常”)[3]断案。近年来,法学理论界的陈忠林先生和贺卫方先生两位法学教授对此曾就不止一个回合的进行了精彩的论战[4]。笔者认为,两位先生尤其是陈先生的观点中更多的成分是在隔空对战,各自对对方命题进行虚幻性假设,上演了一出关公战秦琼或者说中国司法理论界的唐吉可德大战风车。

一、“三常”与“良心”

陈贺论战的第一个焦点是关于“三常”与“良心”。陈忠林先生认为法官判案的内心基础是“三常”和“良心”。而且,当陈先生讲到“司法人员的业务教育是否应当与良心教育相结合”时,进一步强调讲法首先要讲理,要在理字的基础上讲法并裁判,所以“合情合理不合法”是错误的观念,法官讲法而不讲理不讲情也是错误的,防止法官腐败必须依靠良心[5]。对此,贺卫方先生反驳认为“防止司法腐败也不能靠良心,要靠制度,包括缜密的监督制度。如果形成一个良好的监督机制,我相信司法机构就要受到相当严厉的监控,这样一种监控能有效地减少犯罪。我觉得即便是说他们是犯罪率比较高的群体,可能也很难得出结论说,道德教育或者良心教育不够。”[6],而且,贺卫方先生进一步发问“到底什么是良心”?[7]于是乎,两人围绕“三常”与“良心”的概念开展了激烈的观点交锋。

笔者认为,两人这一回合中的大战风车表现在贺卫方先生并未能区分出陈忠林先生论点中的两层含义,而是直接对应以一种关于反腐败需要制度建设的通说并且发起反问式攻击,而贺先生的回应实际上应该对应的陈先生此回合论点中的第二层含义。首先,陈先生论点的第一层含义是:法官判案的内心基础是“三常”和“良心”。这句话从逻辑关系上讲并没有错误。首先,大前提是“人们说话办事都要根据常识、常理、常情,到要讲良心”,小前提是“法官也是人”,结论是“法官判案也要根据常识、常理、常情”。而且生活经验上也确实如此,法官判案时也都在遵循诸如“人不能撒谎”这样的“三常”和“良心”。所以说,对次层观点,贺先生不必反驳,而且也反驳不了。但是,贺先生却在反驳陈先生第一回合中的第二层观点时连带用反问句反驳了陈先生原本就无法辩驳的第一层观点,使贺先生自己在风车里轮了一回长矛。依笔者见,“良心”即便看不见也摸不着,但却如电流、空气一样是客观存在的,人们日常所说的“做人可要讲良心”讲的就是这个道理。所以说,在第一回合中,陈先生所讲的观点的第一层含义,无可厚非,法官判案同一般人做一般事一样在最底层一定是有内心确认性基础即“三常”和“良心”,这也是为什么法律也会要求法官在裁判时重视“自由心证”的根本原因。如果法官缺乏这层基础,那么常人在进行司法权的立法时就不应将“自由心证”作为一项司法原则加以确立,因为它的本来含义就是“法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官,而由法官针对具体案情,根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实”[8]。

不过实际上,笔者同贺先生一样,不赞同陈先生将“三常”和“良心”放到与“法律”并驾齐驱甚至要高于“法律”的地位上加以颂扬,更无法同意陈先生所讲的对“合情合理不合法”的批判。陈先生观点中的这一层内容很明显是将法律进行了道德泛化,认为所有法律都有其道德根基,每个案件的裁判过程中都不但能用法律解释而且能用道德解释。笔者对陈先生的此观点之所以无法认同,除了贺先生所提到的制度反腐论之外,我国两千年来帝制中的“道德法律化,法律道德化”[9]实践的彻底破产就是明证。而陈先生的论调恰似一个典型的人治主义者,将司法腐败的主要原因归结为法官不按“三常”和“良心”判案。必须彻底的明白,“三常”和“良心”虽然存在,但是我国法律尤其是程序法中恰恰是缺乏保障法官将自己的这些“三常”和“良心”正当展现的制度性设计缺陷才使得有那么多的司法腐败产生,也才使得贺卫方先生干脆就直接反问“什么是良心”。另外,笔者不同意陈先生将“三常”和“良心”泛化,不同意将“三常”和“良心”与“法律”并驾齐驱还有个重要的原因。社会的构成成员是复杂而多样的,除了基本相同的人体生理构成[10]外其实人的社会归属和分类是非常显著的。我国帝制时期的一个巨大的法律问题就是试图将道德统一化并且泛化,全国上下只认儒家一种道德观并且全国推广之,甚至将其深入到法律的骨髓中。但是,究竟是否存在一种放之四海而皆准的道德观念呢?人类知道羞耻,所以我国当代人就会产生一种道德观念“男人都应该穿裤子”,但这一观念放到苏格兰就是错的,因为那里的男人穿的是裙子。同时,道德是无所不在的吗?人们看到在几乎社会的各个领域只要有人的行为就必然有相应的道德观念,但是这些道德也往往因人而异,因群体而异。比如,当人们吃肉时,如果吃的是猪肉,汉族人会认为这很正当,因为这是符合道德的;但是在回族同胞来看,这就是不道德的,甚至还应该是犯罪。要知道,发生在1857年的反抗英国殖民者印度民族大起义的导火索恰恰就是英国人给印度士兵使用涂有印度宗教禁止使用的猪油或牛油的子弹[11]。所以说,你的常识并不一定就是我的常识、你的良心也并不一定就是我的良心。

二、司法民主

陈贺论战的第二个焦点是关于“到底要不要司法民主”以及“司法如何民主”。贺先生认为,公正的司法制度往往是常人看不懂的司法,司法的职业化使法律知识、法律程序甚至是法律语言都不是一般常人看得懂的[12]。对此,陈先生认为贺先生的此观点近似于“开玩笑”,并引用历史上著名的法学家贝卡利亚的名言“如果法律是用一种人民看不懂的语言写成的,保护人民自由的圣经就会变成少数人的私人财产。”予以反驳并且“为了防止我们的法治与人民的对立,我主张司法职业化必须和民主化相结合”[13]。很明显,陈先生认为贺先生反对司法民主,只推崇司法专业化。

笔者认为此番回合轮到了陈先生充当唐吉可德在自己的想象中大战风车,其根本原因是陈先生并未真正理解贺先生关于什么是司法民主的观点。实际上,贺先生在强调司法职业化,法官走专业化道路的同时并未否认司法民主的重要性。在贺先生看来,司法职业化和司法民主化恰恰是存在互补关系的。用贺先生的话讲,“司法民主化”的要义有三点:第一、法官应严格依法而非依“三常”判案,否则司法就会出现不确定性;第二、法庭庭审开放,司法过程公开,不搞军警林立;第三、判决书公开,判决公正与否交由社会评论。换言之,贺先生认为司法民主的表现形式就是司法公开,接受民主监督。在笔者看来,实际上贺先生的的以上观点恰恰是司法民主的本来内容,因为从本质上讲,除了可以依据基本社会公认价值体系规范全体社会成员基本人权的宪法及基本法律应当实行直接民主程序外,其他带有专业性质的社会规范性文件的制定及专业性活动的具体开展都不应实行直接民主程序而应当实行间接民主程序,即人民不主动介入到这些活动的具体事务中,而只是应当在制定活动规则及根据活动的客观结果对活动进行评判时发表民主意见,对于其中发现的问题以民主程序予以纠正而已。举例说,医生医治的是具体患者的身体之伤病,在整个医治过程中,医疗民主是如何展现的呢?绝对不应是由非经过专业训练的非医疗专业人士去给患者医疗,否则便有生命危险。但是民主的体现就恰恰体现在事先会有民主的机构根据人民的期待依据客观的条件对医生的资格、医疗的程序、药品的管理等作出事先规定,然后由医生在从事医疗活动时严格而具体地履行。换如果出现医疗事故,也由人民根据事先通过民主程序制定的追究办法进行追究而绝不应该在医生医疗过程中比如手术中进行具体而实在的监督。换言之,民主对于医疗的的介入是间接的,而医疗对于患者伤病的判断事业独立根据专业知识而仅非“三常”和“良心”进行的。同理,司法实际上是在医治生病的社会关系。比如“司法对某刑事被告人“故意杀人罪”的判断时,必须根据法官所接受的专业法律训练独立判断,而绝对不仅应依“三常”和“良心”断案。“三常”和“良心”是客观存在的,在法官断案是也仍然存在,但是它们实际上也已经根据民主的立法程序将其中全社会都公认接受的价值转化成了法律的规定以及法官对于这些规定在专业学习和实践过程中积累形成的知识和技能。如果说,在判案中仍然存在其他类型的“三常”和“良心”,那么只能将其推定为干扰法官独立判案的似是而非的“三常”和“良心”,因为前往已述,很多时候“你的常识并不一定就是我的常识、你的良心也并不一定就是我的良心”。

三、结论

第一、“三常”和“良心”客观存在,常人有,法官也一定有。所以,贺卫方先生以反问的形式向陈忠林先生质疑其存在,是不客观的。但是,他们又都难以量化分析,甚至因人而异的,不能直接被法官用以判案。

第二、我国有对“三常”和“良心”泛化甚至将其替代法律的历史传统,这是危险的,应该为我国司法改革坚决扬弃。

第三、司法民主的表现形式是法官在任命之前经由民主程序的选拔与任命以及大众对司法公开过程的监督。司法职业化并不排斥司法民主,而恰恰还需要司法公开形式的司法民主的介入。陈忠林先生以偏概全先入为主地认为司法职业化是对司法民主的排除是对贺卫方先生的误解,是错误的。此外,司法实现公正的过程依靠的首先是专业法官的独立判断,其次依靠的是民主在法官选任以及法官判案的公开过程以及判决书的评判上,本质上司法民主应当是一种间接民主而非直接民主。

[1] 见《中国社会文化转型综述》序言部分,载于《晚清七十年》,唐德刚著,远流出版公司出版,中华民国87年(公元1998年)版。

[2] 见《不走回头路》,贺卫方,原载于《经济观察报》,转载于2008年7月13日“新浪财经频道”http://finance.sina.com.cn/review/essay/20080713/13575086203.shtml。

[3] 见《中国法治应该怎样向前走》,陈忠林,原载于《经济观察报》,转载于贺卫方博客http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200100aczd.html。

[4] 陈忠林先生在其博客中发表多篇批判贺卫方先生关于司法独立性、专业性的文章,其中比较有名的包括《贺卫方刺眼何来》载于http://blog.sina.com.cn/s/blog_48b5035601012zbo.html;贺卫方先生在其博客中也披露了其与陈忠林先生在《经济观察报》的公开辩论,见贺卫方博客《中国应该怎样向前走》http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200100bex5.html;http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200100bex8.html。

[5] 同前注释4

[6] 同前注释4

[7] 同前注释4

[8] 见百度百科对于“自由心证”的词条http://baike.baidu.com/link?url=YBa3a9_BAtsZ2cNyFiIgMdZD2IEMAnSHcqHljsLAdyKyfL_ZByRzvOol26RI197Y。

[9] 用黄仁宇先生的话就是“….悲剧的愿意系以道德代替法律至明代而极”,见《万历十五年》序言部分,中华书局,2006年8月版。

[10] 实际上,笔者认为即便是生理结构也未必全部相同,比如说肤色就存在不同的种类。

[11] 见百度百科对于“印度民族大起义”的词条http://baike.baidu.com/link?url=f5NRxGNSj_tnxevTUOVRxHaGzJZRpz50LrblCSZXv7WHbMIDR80tKJohvC0EuU2TCLNbkip6b6ejFdA7dRqZlq

[12] 贺卫方先生的原文是“其实,真正能够对人民的权利进行保障的司法制度,往往看起来是老百姓看不懂的那种类型。比如说英国在1066年诺曼征服一直到16世纪末司法界所使用的那套语言,其实是老百姓根本听不懂的,因为他们说的是所谓法律法语(LawFrench)。有人说,这种法律法语是人类设计出来的最怪异的语言,老百姓听都听不懂,他们借助于翻译才能够听得懂,但是这套语言构造出来的司法体系,成为保障人民自由的有效机制;而那些专制国家最擅长做的事情,就是打碎法律专业化。法国大革命以后,就停止了法律学校,不允许进行法律教育,他们相信用常理常情常识就可以判决案件,便于人民专政,便于对任何“坏人”进行打击。我们可以看到,专制权力是如何仇恨法律职业化,法律职业化每每成为他们行使恣意的不受限制的权力的大障碍。而英国等国家之所以最后走上了宪政,国王权力逐渐受到了限制,在我看来,最重要的力量恰好是法院所形成的那套老百姓都看不懂的专业化的法律知识和法律程序。”,见《中国法治应该怎样向前走》,原载于《经济观察报》,转载于贺卫方博客:http://blog.sina.com.cn/s/blog_488663200100bex8.html。

[13] 同注释12。


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