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律师谈创业大潮中的法律风险防控

内容提要

大众创业、万众创新的浪潮之下,对于充满激情的创业者而言,漠视一切成规本来也是普遍状态,但可以有成规的漠视,不应有对法律风险的无视。就如何才能更好防控法律风险,南方都市报与中国政法大学、中闻律师事务所、中关村创业大街新阶层人士联谊会联合举办了蓟门决策专题论坛,对此展开讨论。

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创业企业的五个法律风险

李亚(中闻律师事务所合伙人)

我主要是解读一下我们在创业创新中的法律风险的防控。创业创新企业可能会面临的法律风险,我认为有五个方面。第一,公司设计方面的一些法律风险;第二,公司治理结构的一些法律风险;第三,财务管理;第四,产品创新;第五也是非常重要的部分,劳动人事方面的法律风险。先从第一个问题讲。很多人认为,办一个公司,把相关手续办完就O K了,但是所谓法律风险不是这样子的。

开一个公司很简单,一个流程跑一下午,花不了很多钱。一般也就是这些要求,开办公司的申请书;说明基本的情况;办公地点;投资内容;企业章程;公司决议内容。其中我觉得特别重要的是章程和投资协议,以及决议的问题。章程在企业的重要性就相当于企业的宪法。按照合同法规定,章程可以规范公司、合同、董事,可以规范人员的一些管理制度,但是不包括员工,员工是靠《员工规范手册》来规范的。企业的基本制度都需要靠章程,但是章程设定的好坏、规不规范的问题,则涉及到投资人,涉及到创业者。我个人总结了一些案件,有这样几个建议,首先,所有的法律文件一定要签字;其次,一定要明确合同中的每一个权利关系,不能留下空白;第三,要非常严格地找专业人士探讨,规章制度对创业者来说是非常重要的。

公司治理结构的问题。什么叫治理结构?就是董事会、监事会。企业章程可以规范公司的行为和股东的行为,规范董事的行为,但是需要如何规范?首先看看董事是怎么产生的。股东源于投资行为,不管是货币投资知识产权或者是其他方面的投资,只要在公司章程,或者说是登记里面能提的就是公司的股东。股东是来源于投资,有他的权利责任,那么董事是怎么产生的呢?董事一般情况下有两种产生方式,直接来源于股东,或者是董事长邀请任命的。董事长产生的方式,其实也是很多的,一般董事长和副董事长产生的方式由公司章程规定。设立公司章程的时候,企业应该明确董事长怎么产生,产生途径是什么。认为只要是董事,就有权利成为董事长人选,这是错误的。董事长的产生方式有可能是股东产生的,但绝大多数企业都是通过董事会投票选出董事长。公司章程中规定的董事长产生程序,是决定性的。

总经理一般是董事长提名,然后董事会聘任的。总经理要向董事会负责,董事会向股东负责,股东对自己的钱负责,这就是公司治理结构的逻辑。公司治理这里面,不同的人有不同的权责,这样就能面对更多的风险。所以我再次强调创业团队的章程必须注意这些问题。

财务管理的风险,其实应该由财务专家来说,我主要讲一些法律风险。创业企业家很容易把自己的财产与公司的财产进行混同,我的钱就是公司的钱,公司的钱就是我的钱。这就很容易造成麻烦,我经手过很多这类案子。这一点必须警示创业者,两者必须分开,公司财产必须独立,因为公司财产需要担负有限责任,这是公司股东投资的资产边界。公司资产和公司资产边界混乱,会产生非常多的问题。所以创业者要规范企业的财务边界,不能让自己的老婆管账。财务问题是非常专业的,必须由专业人士来做专业的事,这样避免财务税务的风险。虽然说创业企业的财务都是小问题,但是这些问题可能会产生大麻烦。

第四,产品创新问题。我本身是做互联网领域业务的律师,我个人看到那么多案子的体会,不管是产品创新还是服务创新,一定是要有边界的,也就是一定要符合法律法规。其次产品创新中,要注意相应的权益保护。企业对相应的商业利益做规范的时候,委托机构或者个人去做规范,都必须做好权益保护。其次,知识产权问题,知识产权在创新和创业过程当中是非常重要的。特别是互联网企业的知识产权,就是企业的创新和创业的能力。一定要注意维护自己的权利,要申请版权和专利、商标。但是你申请保护的时候,也要有相应的防范,知识产权一旦进入法律规范层面,就会涉及到很多相似产品。所以企业一定要注意自己的产品是否会涉及到权利侵害,是否会给他人造成非常严重的损失。

最后一个劳动人事问题,我认为也是非常重要的。我自己深有感触的一点,2008年劳动合同法出来以后,大家对于劳动维权的意识空前提高,劳动维权成本目前几乎为零,但是企业成本特别高。我遇到的案子,几乎都与劳动人事相关。我的意见是,一定要签订劳动合同,要规范内部管理制度,特别是申请制度要安排好,涉及到加班的问题尤其要注意。

对创新需要更强有力的法律保护

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刘兴鹏(北京企嘉科技有限公司总经理)

刚才李律师讲的创业经营中容易遇到的五大类问题,可以说我都遇到过,有深切的体会。我们知道做互联网项目,每天加班是肯定的,加班到八九点是常态,加班到晚上十二点也是正常的。创业公司负担非常多的加班费用,目前市场情况不好,所以企业的成本负担更重。如何才能合法合规地减少这些成本,这是我们的一个直接需求。

投资协议这些问题,我也有更直接的感触。我们开始拟定投资协议的时候,请了一家国内排名前五的律师事务所。虽然我不懂法律,但是我希望投资协议的所有问题我都能弄明白。但是这个投资协议让我看得非常痛苦,措辞根本看不明白,完全像一份保险协议。我就逐条问律师为什么会有保险协议的内容,然后他就给我解释,虽然解释得很清楚,但是我仍然不明白。后来我发现问题的根源在这些投资协议,很可能都是翻译国外的现成模板,并不是他们自己写的,我们土生土长的法律人就看不懂了。所以我们又请了一家律师事务所,这家律所跟我们讲,每一条必须都能看得懂,如果看不懂协议肯定做不了,这是一个前提。

 既然是创业企业,你就必须创新。我们每一次做产品迭代的时候,都会发现有类似产品冒出来。甚至于头两天遇到一个很有趣的事情,我们产品的核心部分有个地方我以为不好,就要求技术部门去掉它。结果我们去掉之后,另外某个产品就挂掉了。这个很有意思,我认为非常不好的东西,还有人来模仿抄袭。但是,目前的互联网环境下,没有太多的办法去约束,只能不断创新。如何用法律手段解决好当前这个互联网环境的问题,这是我们作为创业企业非常直接的诉求。

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创业企业的人力资源法律风险

沈斌倜(中闻律师事务所执委,北京市劳动与社会保障法学会会员)

我讲六个方面的问题,第一,建立劳动关系未签订劳动合同的风险。第二,招聘尚未解除劳动合同者的法律风险。第三,试用期约定不当的法律风险。第四,进行专业技术培训后未订立培训协议或者约定不明的法律风险。第五,竞业限制条款约定不当的法律风险。第六,违规解除劳动合同的法律风险。

所有企业都需要招聘员工,对初创企业尤其显得重要。如果是建立劳动关系没有签订劳动合同,劳动合同法这方面有两个相关规定,从第二个月起要向劳动者支付工资,其次,如果是入职一年还没有签订劳动合同,视为其来企业第二天开始,双方已经建立了劳动合同。这是虽然没有劳动合同,但视为已经建立了这样一个劳动关系,这是企业遇到的第一个人力资源法律风险。

招聘尚未解除劳动合同者的法律风险。这个主要的法律依据是《劳动合同法》第91条的规定,就是单位招用其他单位没有解除劳动合同的劳动者,或者是没有终止劳动合同的劳动者,如果给其他单位造成损失的话,应该承担连带赔偿责任。在这方面的法律风险防控,我们的建议是企业招聘员工的时候,一定要检查其终止或解除劳动合同的书面证明,方可和其签订《劳动合同》建立劳动关系。

第三个风险点,试用期约定不当的法律风险。法律规定合同期限一年以上,包括一年内的,三年以下试用期不得超过两个月。如果违反法律,试用期约定为6个月,那你多出来4个月怎么办?法律规定,你多用的4个月必须有行政责令改正,要有赔付。这我特别要强调一下,就是如果在试用期内,发现员工工作能力不符合工作要求,一定要在试用期满前给他解聘。我们经常遇到这样的问题,说他不是试用期不符合这种条件,结果试用期满了,没有办法解除劳动合同了,这个地方风险比较多。

第四个风险点,培训后未确定培训协议,或者是约定不明。现在的企业都会对员工开展一些培训,如果企业对员工提供了专业培训的话,建议劳动合同中约定一定的服务期,除了约定劳动合同年限,延长服务期两年或者是三年,总之要高出劳动合同的期限。如果员工要在服务期内解除劳动合同,企业必须注意保留好相关支出的费用的证据,比如你培训费用的发票。

竞业限制条款约定不当的法律风险,法律规定必须要员工支付这些费用。我们希望一些重点的员工,不要在同行业内去给别人干相同的事情,一般就会跟他约定一个竞业限制。这个同业规避的约定最长时间不能超过两年,两年内你不得从事同样的行业,或者是同类型的工作。但是约定时间要支付相应的费用,如果你光说给他一个这样的约定,就存在一个风险,同业规避的约定很可能对他是无效的。出于公平原则,支付一定的费用,法律风险就小一点。支付的费用一般是按照工级评定,根据双方的情况,没有一定之规,但是不能太低,太低的话法律就会进行调整。同业禁入针对的是核心人员,且竞业条款限制只在相似行业或者一定区域。

最后,违规解除劳动合同的法律风险。目前我们接手的案件当中非常多的纠纷就是解除劳动合同纠纷,企业经常单方面解除劳动合同,其实这里面有非常大的隐患,如果是单方解除,没有相应的法律依据的话,可能就会面临两个风险,其一,员工继续回来上班,继续领工资。其次,劳动者不愿意回来上班,要求补偿。所以解除劳动合同,一定要严格按照法律规定。 主要依据是《劳动合同法》第36条、39条、40条、41条,只能依据这4条跟你的员工解除劳动合同,免得引起后患。一旦出现纠纷,会导致在职的员工仿效。


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