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裴炜 : 从“快播案”看电子证据的程序性规则建设

作者简介

裴炜,法学博士,2016年1月受聘北航“卓越百人”副教授。主要研究方向为:刑事诉讼法、刑罚学、网络安全与犯罪、科技证据。

导读:不久前,备受瞩目的快播案在网络上进行了公开视频直播,在法庭内外均引起了极大的关注。针对该案的庭审过程及量刑,不少法律人士和互联网专家都纷纷发表了他们的看法。而本文独辟蹊径,从被忽略的司法程序角度入手,层层深入,为你解读一个不一样的快播案。

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近日,快播案公开庭审掀起全民讨论热潮,法学界、新闻媒体及科技专家纷纷发声,从刑事责任、罪名解读、公开庭审的社会意义、P2P技术原理等多个方面剖析本案中控辩双方的利弊得失。然而上述讨论似乎遗漏了一个问题,即如何从司法程序的角度有效应对控辩双方在使用电子证据时的技术硬伤。尽管三大诉讼法已经将电子数据认定为一种独立的证据材料,但是细化的取证、存证、举证、质证、认证程序尚未建立起来。本案中控辩双方在电子证据上的纠缠恰恰暴露出这样一种规则空白,进而对证据证明力构成威胁。笔者在这里以庭审中控辩双方的两个争议焦点为例进行探讨。

一、 被查封服务器及其内部数据的完整性

本案中的关键证据之一是北京某技术有限公司所有的、由快播公司维护和管理的四台服务器,侦查人员在其中三台中提取并认定淫秽视频21251个。对此辩方提出证据的保管、查封、鉴定程序都是事后补正,存在程序瑕疵和伪造嫌疑。公诉方则以行政批准手续完备及侦查机关后期转换来论证服务器扣押程序的合法性。

本文无意于讨论如何在四台运行不足三个月的服务器探察到淫秽视频、其中一台服务器为何损毁等问题,仅看取证程序。从四台服务器被首次扣押到庭审出示证据共经历了近两年时间,至少两次转码,三次鉴定,涉及行政和刑事两个环节,经手机构更是多达七个,涉及人员不计其数。在设备流转和检验的过程中,存在着多个程序漏洞,例如证据调取手续与实际操作时间倒置、原始证据采集扣押手续不完整、鉴定人员专业性和程序完整性存在疑问、出现证据材料损毁或增减、行政取证行为与刑事侦查衔接不畅等问题。

在庭审过程中,辩方围绕着以上瑕疵对电子证据的真实性进行了猛烈攻击,而公诉方除了重复已有证据外未能对这些质疑作出合理解释。之所以会出现这样的状况,是因为取证程序的合法性并不能论证电子证据的真实性,后者在很大程度上需要依靠详细且专业的取证规则加以保障。而这恰恰是我国当前电子证据规则所缺失的。以《公安机关执法细则》下文简称《细则》)为例,其中虽然规定对“计算机犯罪现场勘验与电子证据检查”设置了专章,但是内容规定相对笼统和原则化,操作性不强。例如“封存电子设备和存储媒介”一项,《细则》第7-03条第2款规定,“采用的封存方法应当保证在不解除封存状态的情况下,无法使用被封存的存储媒介和启动被封存的电子设备”。但是究竟如何做才能达到这种效果,《细则》没有做具体规定

在这里我们可以以英国首席警官协会(Association of Chief Police Officers, ACPO)制定的《电子证据规范行为指南》(Good Practice Guide for Digital Evidence,简称《指南》)做一个对比。同样针对移动封存涉案计算机这样一个行为,《指南》规定了以下步骤:1. 检查该计算机周围环境;2. 将人们驱离计算机和电源;3. 对计算机及其所处环境拍照;4. 向使用者询问登陆信息;5. 对屏幕拍照,并书面记录屏幕上的内容;6. 不要触碰键盘和鼠标;7. 必要时,采集切断电源就可能丢失的数据; 8. 谨慎参考计算机所有人或使用人给出的意见;9. 保证打印机打完当前文件;10. 在没有专家建议时,断开电源时不应关闭任何程序;11. 移除其他与计算机相连的电线。

通过设定详细的步骤,一方面有助于保障电子证据的完整性和真实性,另一方面也有助于侦查人员进行抗辩

二、 110不良视频拦截系统的实际效果

本案的另一个主要争议点是快播公司是否通过放任甚至利用淫秽视频吸引客户和流量,从而牟利,其关键点在于快播公司是否充分履行了过滤淫秽视频的义务。庭审过程中辩护人就服务器内缓存信息的可见度、快播公司查看并修改服务器的可行性等问题,与被告进行了数个回合的问答,旨在说明这些缓存视频超出了快播公司的控制能力。从庭审记录来看,被告主要通过一个110屏蔽系统来实现视频过滤,于是问题进一步转移到该屏蔽系统的有效性和充分性上,涉及到考虑企业成本的前提下,是否有其他更有效的屏蔽手段;当前科技条件不具备的情况下,110系统是否被充分利用,或者屏蔽效果是否已最大化,而这又涉及到一定时期内的全部视频量、准确的屏蔽量、技术自身存在的缺陷等问题。

这些问题按理来说具有高度技术性,需要专业人员和大量数据的支持。然而在庭审过程中,这些问题都大多由当事人本人进行回答,而且答案相对含糊,例如对“其他公司有无其他有效方法”一题,被告回答“应该和我们差不多”。当问及110屏蔽系统的实施效果,被告的回答也无外乎“很好的效果”、“挺好的”等,而佐证则只有深圳网监局的一次表扬,以及“4000多个不良网站”这样一个模糊数据。出现这样的情况,很难说是辩方的成功策略,如果能够引入专家证人加以论证,辅之以详细、清晰的数据统计,肯定会有助于提升证据的证明力,同时也可以避免审判人员或旁观人员质疑这种策略的动机。

三、 司法程序应对电子证据有所回应

对于事实,科技有科技的认知,法律有法律的判断。随着互联网的不断发展,这两者的对话越来越频繁,关系越来越紧密。以上两个例子分别从“快播案”控辩双方的角度审视了科技因素对于司法运行可能产生的影响,其背后凸显的是现有程序在电子证据方面的空白以及法律执业人员科技思维的滞后。

可以预见的是,类似的案件在未来会不断增多,甚至形成司法的常态。那么司法应当如何应对呢?笔者认为至少可以从以下两个方面着手。

首先是要强化司法程序与技术因素的结合,具体可以考虑三个层面。其一是细化和落实专家辅助人制度,对涉及技术问题的争议作出专业评审;其二是严格鉴定人与鉴定机构的资质审查,对电子证据或科技证据的鉴定人设定专门的考察和执业标准;其三是对法律从业人员定期提供培训,不一定要达到理解科学原理的程度,但要培养问题意识,普及最新动向,并介绍可能存在的证据瑕疵。

其次是要完善电子证据的程序性规则。从宏观架构上来看,构建电子证据程序规则应当遵守三项原则:一是经手电子证据的任何人员或机构不得对电子证据材料作出任何实质性更改;二是在需要接触原始电子数据时,应当由具有专门资质的人员进行;三是任何对电子证据材料的使用都应当保存完整且全面的记录,并且尽量保证原始数据的可恢复性。从微观程序上来看,一方面针对不同类型的电子证据设置详细且具有可操作性的取证、存证、举证和认证规则;另一方面,在已有证据材料的取证程序存在瑕疵时,在条件允许的情况下,应当提取其他同类型证据材料,例如本案中可以考虑对快播公司其他服务器中的数据进行鉴定

裴炜

北京航空航天大学

2016年1月12日

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